商战的胜负，最终是认知的胜负。本文将分析这样的保护性条款背后的秘密，以及我们如何帮助中国的客户进行类似的设计，用这样的条款为客户建立额外的安全保护。
一、为何马斯克遣送三位高管，将面临高达近2亿美元的赔付？
被马斯克辞退的Twitter前CEO，CFO及法律事务负责人（head of legal policy）三人，可以根据公司之前的安排，要求公司支付包括加速行权的股份期权在内的，总额高达近2亿美元的遣散费（severance package）——这就是美国华尔街、硅谷闻名遐迩的、由律师设计的“金降落伞”条款。在高管遭遇公司控制权变更而被迫离职的情况下，“金降落伞”条款通过书面承诺高管更高金额的遣散费，发挥着稳定核心高管以及维护高管权益的重要作用。
这不禁让人联想，如果在大众点评，饿了么这些收购案例中，创始团队以及核心高管也预先设置了“金降落伞”条款，那么当收购完成之后，创始人与核心高管将会获得更多保障，或许可以避免无奈出局。通过下文，我们将探讨“金降落伞”条款的触发机制和优势，以及如何设置 “金降落伞”条款，以确保其发挥作用。
二、什么是“金降落伞”条款[2]
1. “金降落伞”条款的触发机制
“金降落伞”，顾名思义，是指基于高管与公司的约定，在发生特定触发事件时，公司将向高管支付一定金额的经济补偿的安排，经济补偿可包括遣散费、现金补偿和股票期权（下述统称“遣散费”）。实践中，“金降落伞”条款的触发事件分为单触发（Single Trigger）和双触发（Double Trigger），单触发是指公司发生控制权变更后高管有权辞职走人并获得遣散费；双触发是指公司发生控制权变更且控制权变更后高管被辞退的，高管有权获得遣散费。
作为抗衡敌意收购的工具，近年来，中国上市公司也逐步开始使用“金降落伞”条款。2016年“万科控制权之争”事件后，中国宝安、海印股份、兰州黄河、友好集团、多氟多等公司开始在公司章程中增设反收购条款，引入“金降落伞”这一舶来品。2019年2月13日，证通电子临时股东大会全票表决通过关于修订《公司章程》的议案。根据修改后的章程：一旦公司遭遇敌意收购，没有法定的公司可以单方解除劳动合同的情形的，新的控制人要求原董监高人员提前离任，证通电子要按离任者在公司任该职位年限内税前薪酬总额的三倍计算经济补偿。[3]
2. “金降落伞”条款有合理性吗？
这样的高额的赔偿，究竟是否合理？如果仅仅适用于核心高管而不是中层和下层员工，这是否公平？实际上，这个条款是为了招聘和留住企业最关键的人才。因为高管希望有“安全感”，尤其是当高管处在并购，甚至是敌意收购频发的行业中。如果公司的高管离职率较高，公司将不得不通过一系列方法包括“金降落伞”来吸引和留住、保护人才。
另一个层面，这样的设置也是为了减少并购交易中的利益冲突。从股东的角度，为了防范高管会因为担心并购后自己被辞退而反对甚至是破坏并购交易，比如通过“毒丸计划”（Poison Pill）、“皇冠之珠”（Crown Jewel Defense）等反收购措施从中作梗。通过“金降落伞”这样的保护性条款，就保证了高管在被解聘后的遣散费，能够激励高管更好地为公司、股东服务，缓和冲突矛盾。
第三，硬币的另一面，“金降落伞”也是为了减少敌意收购的发生。如前所述，“金降落伞”最早就是作为反收购的措施之一被广泛应用，敌意收购者会担心收购后需要支付大额离职补偿而犹豫。
三、如何设置“金降落伞”条款
1. 法律的设计创新和认知的颠覆与进化
为什么中国很少见到“金降落伞”，而在美国华尔街以及硅谷，这个条款耳熟能详？其实这都是来自于律师的设计思维。作为律师，我们在此前的实操中也已经成功借鉴美国模式并且经过“本地化”之后，在实践中帮助客户建立了“金降落伞”安全防范措施。初次提及这个概念的时候，不少创始人企业家是被“颠覆认知”的，但是说明了实践中的悲剧性案例，以及进行这样安排的价值，客户往往都会欣然接受这样的有价值的安排。所以，法律的创新来自于认知的升维和进化。法律如果不懂“设计”，那么就会“被设计”。
2. 实务中需考虑的诸多因素
实践中，“金降落伞”的设置颇为复杂。因为创始人和核心高管要设计这样的条款，存在“关联交易”之嫌，因此必须经过合法合理的公司治理流程，经过董事会的审批同意，而不能自己一手签字，一手盖章。如果“金降落伞”条款的设置存在程序或者实体的瑕疵，当未来真的当需要触发该保护机制的时候，发现“金降落伞”“打不开”了，那么“苦果”只能由创始人、核心高管自己承担了。
其次，既然要让董事会（包括投资人代表、其他股东代表）同意通过，那么律师就必须帮助设计合理的理由以及合理的条款，并非是“一边倒”的有利于创始人和高管的，就一定有帮助——因为这样的“保护”机制会遭到其他董事甚至未来法律的挑战。所以，如何在保护的充分性和公允性中取得平衡，在高管利益和公司利益两者之间取得平衡，这对于律师的工作来说，提出了更高的要求。
3. 重要的技术因素考量
我们起草的带有“金降落伞”条款的协议往往内容详实，绝非一两页纸的合同承诺。例如，是否需要区分离职原因，明确“过错”范围？在Twitter收购案例中，三位核心高管争取遣散费的道路并非一帆风顺。目前，马斯克主张 “管理层因过错而被解聘”[4]而拒绝支付这笔遣散费。因此，如何定义“过错”？什么情况下构成“过错”？我们建议，应在“金降落伞”条款中进行更明确的表述。
我们理解，在“过错”的认定方面，可以参考股权激励中较为常见的回购/终止条款中，有关”good leaver”（无过错的离职）和”bad leaver”（有过错的离职）的区分。在发生特定事件，例如：控制权变更后，高管因公司人事规划发生变化，或者因无法接受雇佣条件的变化而离职，或者被辞退的，属于”good leaver action”，公司应根据“金降落伞“条款的赔偿标准支付遣散费；但在高管因欺诈，行为不当给公司造成损失而被解聘，或者超越权限，违反劳动合同及其他协议安排，未能实现某些业绩指标的情况下被解聘，属于”bad leaver action”，也就是马斯克强调的“高管是因过错而被解聘”。在这种情况下，公司可以拒绝支付高管主张的高额遣散费。
如前所述，“金降落伞”的触发分为“单触发”和“双触发”，单触发是指公司发生控制权变更后高管有权辞职走人并获得遣散费；双触发是指公司发生控制权变更且控制权变更后高管被辞退的，高管有权获得遣散费。
对于高管来说，“单触发”下高管的自由度更高，在公司发生控制权变更后，高管可以选择留下，也可以选择辞职拿钱走人。而“双触发”下，除了需要满足公司控制权发生变更的条件外，高管还一定是在被辞退的情况下才能获得遣散费，如果是自己离职，则无权获得任何赔偿。
另外，控制权变更是否也需要界定？不论哪种情况，控制权变更都是一个很重要的前提。如果50%以上的股权被收购，显然毫无疑问；但是如果收购方赢得代理投票权之战，成功地控制了被收购公司董事会大多数席位，那么此时算不算控制权变更？这里就需要对于控制权变更进行定义，罗列一系列不同的情况。限于篇幅，在此不再展开。
那么，设置“金降落伞”条款是否可能存在无效的风险？例如，是否可能与中国《劳动合同法》项下的经济补偿金条款存在一定的冲突之处？这就需要在设置时加以重点考虑，避免在未来发生被认定为无效的情况。
在诸多创新领域，企业往往考虑在其他资本市场上市或者基于历史背景、创始股东的外籍背景和美元基金背景等，很多企业也设置红筹架构。在红筹架构项下，创始人和管理层往往与境外开曼公司或BVI控股公司签署雇佣协议，然后再与境内子、孙公司签署劳动合同和/或服务协议等。在该等情况下，在境外的雇佣协议中若约定“金降落伞”条款，需要特别考虑创始人的税费问题，特别是创始人是外籍（比如美籍）人士时，则需要境外律师一起评估签署该等条款是否会因为涉及递延支付（deferred payment）而引发额外税费或处罚的情况。同时，应评估境外的雇佣协议与境内的劳动合同和/或服务协议之间的协调和潜在冲突避免问题，以免出现部分条款实际不可执行或被认定为无效的情况。[5]
四、结语
从创始人权益保护的角度，“金降落伞”只是其中的一项重要工具。围绕创始人与核心高管，其他还包括管理层优先分配（management carveout）、创始人股权（founder share）设计、股权激励（ESOP）设计、控制权与投票权设计等诸多内容。如果这些都能综合地加以设计，那么将会释放出巨大的潜能和价值。
“金降落伞”是一项通过律师的设计思维，不需要资金成本而能帮助创始人和核心高管“无中生有”的一项关键权利保护设置。它的诞生和存在，说明了法律设计思维对于创业者、企业家的法律认知提升、自身权利保护之重要。虽然其从酝酿、设计、论证、与董事会沟通一直到最后落地，是一个花费时间和心力的过程，但是相比那些毫无保护、在遭遇“遗憾出局”时仅能通过《劳动法》来保障其基本权益的创始人和核心高管来说，这些能够借助专业律师的经验和智慧，预先做好防范和应对的企业家，就能在未来的紧要时刻，手握更多的筹码，占据更多的主动。而这就是法律“设计”的“守正出奇”的力量。
[注]
[1] Elon Musk will have to pay three fired Twitter executives nearly 200 million
https://amp.cnn.com/cnn/2022/10/28/tech/elon-musk-twitter-golden-parachutes/index.html
[2] 详见笔者在2021年发布的中伦股权激励研究报告：《公司股权激励研究：NLP数据解析》中就“金降落伞”条款与“创始人保护与股权激励”这一话题的探讨。
[3] 来源：深圳市证通电子股份有限公司《2019年第一次临时股东大会决议公告》（证券代码：002197，公告编号：2019-012）
[4] The Golden Parachute Severance Package: Oh, How Sweet It Is!
https://www.financialsamurai.com/golden-parachute-severance-package/